编者按招标投标中主要的法律行为有招标行为、投标行为和确定中标人并发出中标通知书的行为。法学界一般认为，招标是要约邀请，而投标是要约，发出中标通知书是承诺。我国《合同法》也明确规定，招标公告是要约邀请，但在我国工程采购领域，对招标的法律性质一直存在着争论。有的学者认为招标是要约，有的学者认为招标是要约邀请。这种争论在《合同法》颁布后仍然存在，而现在也蔓延到政府采购领域。

      本报于2005年12月30日第425期头版刊登了何红锋、马超容同志撰写的《厘清性质依法招标》一文，作者认为招标是要约邀请，投标是要约，发出中标通知是承诺，并分析、论证了自己的观点。该文刊发后，引起了不少读者的关注与思考，有读者来稿对文中的某些观点提出不同的看法，希望与作者商榷；作者亦针对该读者的“商榷”主题做出回应。正所谓真理越辩越明，我们期待听到更多的声音，期待广大读者来稿参与。

 招标文件是招标投标重要的法律文件，是投标和评标的依据，也是与中标人订立合同的基础。招标文件一旦发出，对招标人是具有法律约束力的，如果笼统地认为招标行为是要约邀请，一般没有法律约束力，这是不正确的。

 在《厘清性质依法招标》一文中，作者根据合同订立的一般原理，认为招标是要约邀请，投标是要约，发出中标通知是承诺。这在理论上是不存在争议的。我国《合同法》第十五条规定了要约邀请的概念，并且列举了几种要约邀请，明确招标公告属于要约邀请。但文章进而认为，招标行为一般没有法律约束力，招标人可以在投标有效期内进行修改，招标人可以拒绝所有投标人重新招标。认为“招标投标作为订立合同的一种方式，没有超出合同缔约的范畴，具有很强的民事行为属性，因此要从民事合同订立的一般原理来理解招标投标的法律性质。”个人认为这是值得商榷的。

 对招标人亦有法律约束力

文章中并没有分析招标行为包括哪些环节和具备哪些法律文件，而简单认为招标行为一般没有法律约束力，这在招标实践中是容易产生误导的。招标行为从招标人发布招标公告到发出中标通知，有一系列的法律行为和法律文件组成，招标的主要环节包括编制招标文件、发布招标公告、资格预审、出售招标文件、招标文件的澄清、开标、评标、中标通知等一系列法律行为，每一个环节都有法定的程序；招标行为的文件包括：招标公告、招标文件、澄清和修改文件、开标记录、评标报告和中标通知等，每一份招标文件都具有一定的法律效力。

我国《合同法》列明招标公告为要约邀请，因为招标公告不具备合同的主要内容，但这并不意味招标公告不具有法律约束力。《招标投标法》规定，招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的性质、数量、实施地点和时间，以及获取招标文件的办法等事项。政府采购招标公告的目的在于希望更多的供应商参与政府采购招标，形成充分的竞争。但招标公告不具有合同成立的主要条件，只是邀请供应商参加投标。所以，招标公告属于要约邀请，对招标人不具有合同意义上的约束力。

但政府采购的招标公告不同于一般的要约邀请，《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目，其招标公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。《政府采购法》规定，政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。招标公告的发布具有法律的强制性，招标人应当按照招标公告的规定发售招标文件。

 修改招标文件的时限

招标文件属于要约邀请，那么，招标文件对招标人是否有法律约束力？招标人是否可以在投标有效期内修改招标文件？

根据《招标投标法》规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人的资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。同时规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。中标通知发出后，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此可见，招标文件是招标投标重要的法律文件，是投标和评标的依据，也是与中标人订立合同的基础。招标文件一旦发出，对招标人是具有法律约束力的，如果笼统地认为招标行为是要约邀请，一般没有法律约束力，这是不正确的。

更不解的是，原文认为招标文件的修改应当在投标有效期内进行，这是完全错误的，可能在理解投标有效期的含义上出现了偏差。投标有效期是招标文件规定的，是要求投标人响应的投标文件的有效期限，在投标有效期内投标人受投标文件约束，招标人也应当在投标有效期内发出中标通知。根据《招标投标法》的规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人；该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。同样，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回提交的投标文件，并书面通知招标人；补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

易言之，在开标之后无论是招标人对招标文件，或者投标人对投标文件都不得进行任何的修改。

重新招标应具备法定情形

招标文件对投标人具有法律约束力，招标人也不得任意拒绝所有投标而重新招标。《招标投标法》对重新招标的情形做了明确的规定：一是投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标；二是经评标委员会评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，招标人应当依法重新招标。《政府采购法》也有规定，在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件做实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超出了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标。根据法律规定，废标后重新招标应当符合法定情形。所以，招标人拒绝所有投标重新招标应当符合法定情形。

招标投标作为合同订立的一种方式，符合合同订立的一般原理，但不能简单地从民事合同订立的一般原理来理解招标投标的法律性质。民事合同的订立以双方当事人的合意为基础，而招标行为具有法定性和强制性；民事合同订立过程造成的缔约上的过失，产生民事的赔偿责任，而招标过程的违法行为，除民事赔偿责任外，还可能承担行政责任，甚至刑事责任。当政府采购采用招标方式订立政府采购合同时，其招标行为属于《政府采购法》和《招标投标法》的调整范围，已经超出《合同法》关于合同订立的一般规定。

 针锋相对

 ●招标的主要环节包括编制招标文件、发布招标公告、资格预审、出售招标文件、招标文件的澄清、开标、评标、中标通知等一系列法律行为。

●我国《合同法》列明招标公告为要约邀请，因为招标公告不具备合同的主要内容，但这并不意味招标公告不具有法律约束力。

 ●当采用招标方式订立政府采购合同时，其招标行为属于《政府采购法》和《招标投标法》的调整范围，已经超出《合同法》关于合同订立的一般规定。

 ●不包括开标、评标、中标通知等，因为这些行为在《招标投标法》中是规定在与招标并列的其他内容中的，与招标行为并无从属关系。

 ●笔者一直认为招标行为没有合同约束力，但有其他法律约束力。法律约束力的范围远大于合同约束力，两者不是一个概念。

  ●既然政府采购合同适用于《合同法》，当然要从民事合同订立的一般原理来理解招标投标的法律性质。

针对上文读者的来稿，编辑联系了原文作者之一的南开大学教授何红锋。面对“商榷”之题，何红锋回应——

 需要准确理解几个概念

 发布招标公告的行为是要约，而发布招标公告的含义与公开招标的含义，即“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”基本一致。

由于对招标性质的不同理解，会导致招标人、投标人承担不同的法律责任。因此，招标性质的明确，在政府采购中具有重要意义。可以说，某些观点的分歧，是源于对概念的不同理解。

 对招标概念的理解

王周欢同志认为，“招标行为从招标人发布招标公告到发出中标通知，有一系列的法律行为和法律文件组成，招标的主要环节包括编制招标文件、发布招标公告、资格预审、出售招标文件、招标文件的澄清、开标、评标、中标通知等一系列法律行为”。我国《政府采购法》和《招标投标法》没有对招标的概念进行界定，但《招标投标法》第十条对公开招标和邀请招标做出了规定：“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”从这一界定看，法律是把公开招标或者邀请招标作为一个行为理解的，这与王周欢同志的理解有很大的不同。

当然，所有的行为从具体操作上无疑具有绝对的无限可分性，就像物质具有绝对无限可分性一样，但绝不包括开标、评标、中标通知等，这些行为在《招标投标法》中是规定在与招标并列的其他内容中的，与招标行为并无从属关系。当然，有时人们也对招标做广义理解，本人在拙作《招标投标法研究》（南开大学出版社2004年出版）中做了详细分析。但此次讨论的招标和立法意义上的招标显然不是广义招标的含义。

对要约邀请的理解

笔者冒昧地认为：王周欢同志用《合同法》规定的招标公告为要约邀请，招标是一系列行为，以此否定招标是要约邀请的结论。笔者有两点需要说明：第一，《合同法》对此的规定由于立法者对招标投标的了解不够而产生了逻辑问题。因为，招标的方式有两种，只有公开招标有招标公告，邀请招标只有投标邀请书，招标公告与投标邀请书在性质上应当是完全一样的，《合同法》的规定遗漏了邀请招标。第二，按照《合同法》将要约邀请解释为“希望他人向自己发出要约的意思表示”，这明显将其理解为一种行为，但是招标公告仅仅是一份书面文件，如果不发布是不会成为要约邀请这一行为的。准确地讲，发布招标公告的行为是要约，而发布招标公告的含义与公开招标的含义，即“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”基本一致。

基于以上理解，笔者认为公开招标和邀请招标是要约邀请，即招标是要约邀请。对此，民法学界的认识是一致的，如王家福、梁彗星等学者指出“对招标的性质，各国合同法均认为它是一种要约邀请”（王家福主编、梁彗星副主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年出版，第286页）；高尔森教授的比较研究中也指出，“招标是要约邀请”（高尔森著：《英美合同法纲要（修订版）》，南开大学出版社1997年出版，第10页）。

王周欢同志认为：“招标投标作为合同订立的一种方式，符合合同订立的一般原理，但不能简单地从民事合同订立的一般原理来理解招标投标的法律性质。民事合同的订立以双方当事人的合意为基础，而招标行为具有法定性和强制性……”笔者不以为然。《政府采购法》第四十三条明确规定：“政府采购合同适用《合同法》。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”既然政府采购合同适用《合同法》，当然要从民事合同订立的一般原理来理解招标投标的法律性质。政府采购合同是自愿订立的，当然就不是强制订立的，国家规定的必须招标的采购项目（包括建设项目），是对采购人（招标人）而言的，这样签订的合同并不违反合同的自愿原则。

对投标有效期的理解

在投标有效期内，招标人不得修改招标文件，这一点，笔者的理解与王周欢同志的理解相同，但需要说明的是，王周欢同志对投标有效期的理解有误。王周欢同志认为，“投标有效期是招标文件规定的，要求投标人响应的投标文件的有效期限，在投标有效期内投标人受投标文件约束，招标人也应当在投标有效期内发出中标通知”。立法上设定投标有效期的目的是投标人开具投标保函的有效期而设，世界银行的理解如此，我国的规定也是如此。国家发改委等七部委发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十条规定：“投标有效期从提交投标文件截止日起计算。”

  对合同约束力的理解

这里首先需要进行更正，王周欢同志臆想“原文认为招标行为一般没有法律约束力”，笔者一直认为招标行为没有合同约束力，但有其他法律约束力。法律约束力的范围远大于合同约束力，两者不是一个概念。合同约束力的主要表现是追究合同责任，但法律约束力则既包括追究合同责任，也包括追究行政责任和刑事责任，以及其他民事责任。没有合同责任，仍然可能有其他责任。就像作为要约邀请的虚假广告，要追究广告商或者广告主的合同责任是困难的（在现实中确实有这样的诉讼，但相关主体都没有承担合同责任），但监督部门可以对相关主体进行行政处罚。

正是基于以上分析，笔者认为，一般情况下即使招标人（采购人）有过错，导致废标，也不应当由招标人（采购人）承担合同责任。首先，我们看一下《政府采购法》第三十六条的规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（1）符合专业条件的供应商或者对招标文件做实质响应的供应商不足三家的；（2）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（3）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（4）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。”很明显，出现规定的废标情况的，采购人只有将废标理由通知所有投标人的义务，没有承担合同赔偿责任的义务（出现废标，投标人肯定有损失）。有的同志说，规定可以废标的情况，责任不在采购人。笔者不同意这一看法。从《合同法》角度看，第（4）种情况，责任无疑在采购人，因为供应商与上级机关无任何关系，与上级机关如何协调是采购人的责任。第（2）种情况显然包括了采购人的责任。第（1）和第（3）种情况，则责任往往是采购人的。投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的，往往是过低估计市场行情或者预算编制过低的结果；符合专业条件的供应商或者对招标文件做实质响应的供应商不足三家的，往往是采购人要求过高的结果。笔者曾遇到过真实的情况，某项目包括了两个专业，采购人要求投标人同时具备这两个专业的特级资质，但全国范围内，同时具备这两个专业特级资质的单位只有一家。因此，我们能够得出结论，即使是由于采购人的过错导致废标的，也不应当追究采购人的责任。当然，这里有一个非常重要的界线，即尚未发出中标通知书。

 如果由于采购人的过错导致废标，追究采购人的其他法律责任，甚至刑事责任，则是可能的。这在《政府采购法》的“法律责任”一章中有明确的规定。如第七十一条规定，擅自提高采购标准的，要追究行政责任，而擅自提高采购标准有可能导致竞争减弱，符合专业条件的供应商或者对招标文件做实质响应的供应商不足三家，无需追究采购人的民事责任。

得出结论

 招标应当是要约邀请，在未进行承诺前对招标人没有合同约束力，这决定了采购人不应当对招标行为承担合同责任。当然，作为要约邀请，它是要约和承诺的基础，如果招标结束，当事人订立采购合同了，当然是以招标文件和投标文件为依据的，但这改变不了招标行为的性质。采购人不承担合同责任并不意味着无需承担其他法律责任。