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招标人对其违法进行谈判的行为

（2006/8/23 11:37:08 ）

根据《合同法》的规定和有关合同成立的理论，招标属于一种竞争性缔约程序，招标的目的在于从众多的投标人中选择最佳的合同相对方。为了并保证这一选择是公平和公正的，本法规定，招标人必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，并不得就有关实质性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间订立合同的过程和有关合同的内容置于公众的监督之下，保证最佳的投标报价者能够获取合同，从而达到防止舞弊行为发生的目的。
　　相反，如果允许招标人和投标人在中标人确定前就投标价格、投标方案等实质性内容进行磋商、谈判，就与“三公”原则背道而驰，也势必使有关招标程序失去意义。所以《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。否则构成违法。
　　依法必须进行招标项目的招标人，在确定中标人之前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，应负以下法律责任：
　　（1）警告。招标人违反本条规定，与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行谈判的，由有关行政监督部门给予警告。具体到本条而言，警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的人实施的一种书面的谴责和告诫。
　　（2）给予处分。根据本条规定，有关行政监督部门应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
　　纪律处分是依照组织章程、决议对内部违纪工作人员作出的惩罚性措施。根据本条规定，在项目单位的主管人员和其他直接责任人员不属于国家公务员的情况下，应当依据项目单位的内部规章对他们给予纪律处分。如项目单位的主管人员和其他直接责任人员属于党员的，给予党纪处分。
　　从法律条文所使用的文字上理解，《招标投标法》第55条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标项目的招标人，即提出招标项目进行招标的法人或者其他组织，以及招标单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。由于在中标前就投标报价、招标方案等实质性内容进行谈判的行为不可能由招标人单方实施，因此责任人还应包括投标人。构成前述法律责任，行为人必须具有进行违法行为的故意。这里所指的故意是指行为人就其行为的目的有足够的认识和理解，而非指行为人知晓其就有关实质性内容进行谈判属于违法。纵使行为人不知其就有关实质性内容进行谈判的行为违法，只要行为人在进行谈判时对其行为的目的有充分的理解和认识即可认为其有过错。

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